摘要：刑事司法实践之所以大量存在将一般行政违法行为认定为犯罪的现象，主要是因为没有以正当理念为指引，没有做出实质解释，没有进行独立判断。公、检、法应当以刑法的自由保障理念、刑法的补充性与预防犯罪的理念为指引，充分保障国民的预测可能性，使刑法真正成为保护法益的最后手段，使刑罚成为预防犯罪的有效工具。刑事司法人员应当对构成要件进行实质解释，对违法性进行实质判断；不能将一切利益当作刑法的保护法益；不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益，不是刑法保护的法益。行政法的规定以及行政机关对案件事实与处理结论的认定，只具有作为认定犯罪线索的意义；刑事司法人员必须根据刑法的特点对构成要件要素、案件事实进行独立判断，独立作出处理结论，不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。近一段时间来，司法机关对一些案件的处理引起了国民的普遍关注。其中最为典型的是，国民普遍认为只是属于行政违法乃至并不违法的行为，却被司法机关认定为犯罪，如赵春华非法持有枪支案。还有一些明显不构成犯罪的案件，虽然最终被宣告无罪，但却进入了刑事诉讼程序，甚至被一审宣告有罪，如陆勇销售假药案、王力军非法经营案等。这些案件的处理给人们提出了不少问题。例如，从刑事司法与国民朴素的法感情之间的关系来说，为什么国民普遍认为不构成犯罪的行为，司法机关却认定为犯罪？再如，从刑法规范与刑事司法的关系来说，对于原本不构成犯罪的行为，为什么司法机关能够在刑法中找到定罪量刑的根据？又如，从认定犯罪的路径来说，为什么刑事司法机关直接按照行政机关的规定与结论认定犯罪？当然，这些问题又密切关联。仅从理论上说明行政违法与刑事违法的区别，其意义是有限的；找出原因并提出对策才具有现实意义。在本文看来，公、检、法将行政违法认定为刑事犯罪的主要原因有三点：一是没有以正当理念为指引，即没有正确认识刑法的机能与性质，没有将自由保障、刑法的补充性等理念运用于刑事司法实践；二是没有做出实质解释，即对刑法条文的解释仅停留在字面含义，而没有基于法条目的理解和适用刑法条文；三是没有进行独立判断，即将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。本文针对上述原因从三个方面展开讨论。一、理念指引“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”刑事立法将刑法理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；所以，刑法理念构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释(适用)是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应，既然如此，就不可能偏离刑法理念解释刑法规范。换言之，任何立法理念都同时也是司法理念。成文刑法在解释和适用里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到刑法理念所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，成文刑法的发展将根本无法理解。倘若司法理念与立法理念背道而驰，立法目的就不可能实现。所以，解释者面对任何案件事实时，都必须秉持正当的刑法理念。刑事司法应当公正。公正的基本法则是，不允许任何人对自己司法，在侵害者与受害者之间、在罪恶与惩罚之间，必须有一个中立的第三者；这个第三者如同两个行为和两个行为人之间的正确距离的担保者。本来，司法人员在适用刑法时，应当使自己成为一个中立者，而不应当与自己的利益产生任何联系。但是，部分办案人员与办案机关在处理案件时，并没有以刑法理念为指引，而是以自身利益为导向。这是导致将行政违法乃至根本不违法的行为认定为犯罪的重要原因。理念如同北极星。“水手紧紧盯着北极星，不是为了抵达到北极星并在那里登陆，而是要根据它来掌舵前行，穿越朗朗晴空与如晦风雨。”所以，以正当的刑法理念为指导，就可以处理各种疑难案件。从如何避免将行政违法认定为刑事犯罪的角度来说，特别需要将以下刑法理念作为指引。(一)自由保障的理念刑法具有法益保护机能与自由保障机能。但是，这两个机能不可避免存在冲突，因为越是强调法益保护，就越会限制国民自由。刑法的谦抑性原理，就是从限制法益保护机能的角度来减少二者之间的冲突的。虽然二者的关系是永恒的难题，但可以肯定的是，从司法的角度来说，在以下三种情形下，自由保障处于绝对优先地位：(1)行为虽然严重侵害了法益，但刑法没有明文将该行为规定为犯罪(缺乏构成要件符合性);(2)行为对法益的侵害并不严重(缺乏值得科处刑罚的违法性);(3)行为虽然被刑法明文禁止，且造成了严重的法益侵害，但行为人缺乏非难可能性(缺乏责任)。众所周知，我国1979年7月1日以前没有刑法典，但对任何犯罪行为都给予了刑罚处罚，而且处罚得相当及时。既然如此，为什么还要制定刑法典？显然，其一是为了明确行为的评价标准，使人们对自己及他人的行为与后果具有预测可能性，从而在法律范围内自由行使权利，不致造成行为的萎缩。其二是为了限制司法权力，保障国民个人自由不受国家刑罚权的不当侵害。根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不受刑罚处罚，这便限制了国家刑罚权的发动；对犯罪人也不得超出刑法规定的范围科处刑罚，这便保障犯罪人免受不恰当的刑罚处罚。之所以说刑法既是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”，就是因为刑法能够通过制约国家刑罚权的行使，来保障一般国民与犯罪人的自由。既然如此，司法机关在适用刑法时，当然应秉持保障国民自由的理念。要保障国民的自由，就必须保障国民的预测可能性。这是因为，为了不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果。只有这样，国民才不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因此而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩。根据预测可能性的原理，某种行为长期由国民公开实施，为一般人所认可时，就不能以犯罪论处。这是因为，“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。”国民并非通过阅读刑法条文来规范自己行为，而是通过观察公安、司法机关对各种行为的处理来了解刑法禁止什么行为。所以，“真正的刑法，正如霍姆斯所阐述的那样，是由警察和检察官掌握的。”当某种行为长期由国民公开实施，为一般人所认可，公安、司法机关历来不予制止时，国民就不可能预测到该行为是犯罪行为。既然如此，就不能将这种行为当作犯罪处理。即使这种行为确实具有法益侵害性，也要经过相当长时间的宣传教育、行政规制之后，再当犯罪处理。根据预测可能性的原理，实施了符合构成要件的违法行为的行为人，如果不具有违法性认识的可能性时，就不能对其进行法的非难。一方面，具有违法性认识的可能性时，才能产生反对动机(才能产生遵从法的动机)，对行为人而言才具有他行为可能性，法律才能要求他放弃实施构成要件行为，进而才具有非难可能性；不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能产生反对动机，因而不能追究其责任。唯有如此，才能保障行为人的行动自由。另一方面，刑法具有不完整性，且实行罪刑法定原则，侵犯法益的行为并不一定被刑法规定为犯罪。因此，即使在行为人认识到自己的行为侵犯了某种法益，但合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，亦即违法性的错误不可回避时，也不具有非难可能性。这一道理，既适用于故意犯，也适用于过失犯。例如，秦某发现其农田附近的山坡上长着类似兰草的“野草”，便在干完农活回家时顺手采了3株，被森林民警查获。经鉴定，秦某采伐的蕙兰是国家重点保护植物。随即秦某被行政拘留7日，后被立案侦查和移送起诉。卢氏县法院以非法采伐国家重点保护植物罪判处秦某有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金3000元。办案人员指出：“公民如果法律意识淡薄，一不小心就可能构成犯罪。”诚然，倘若秦某所在地曾经发生过类似案件，且秦某知情，认定秦某的行为构成犯罪是没有疑问的。倘若并非如此，秦某就既没有非法采伐国家重点保护植物罪的故意，也没有违法性认识的可能性，因而不得以犯罪论处。就一般人而言，觉得野花、野草好看而顺手摘几朵、采几棵，是再正常不过的事情。在行为人没有认识到野花、野草是国家重点保护植物的情况下，就不能期待行为人不采摘。在实行依法治国的时代，不能使国民“一不小心就可能犯罪”，否则就严重侵害了国民的预测可能性。换言之，如果“一不小心就可能犯罪”，国民就没有自由可言。况且，非法采伐国家重点保护植物罪是故意犯罪，即使是“不小心”也只有过失，而不可能是故意犯罪。(二)刑法补充性的理念法益并非仅由刑法保护，其他法律都在不同程度上保护各种法益。刑法上的法益是指值得刑法保护的利益，而非泛指一切利益。这是因为，刑法是通过适用刑罚来保护法益的，而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。所以，“刑法并不禁止可以想象到的一切法益侵害形态，而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的有害行为的各种条件的犯罪定义的理由。”“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须立即发动刑罚。可能的话，最好能交给其他的社会统制手段。可以说，只有在其他的社会统制手段并不充分时，或者其他的社会统制手段(如私刑)过于强烈而有代之以刑罚的必要时，才可以发动刑罚。这就是刑法的补充性或者谦抑性。”根据刑法补充性的原理，如果对某种不法行为采取行政措施便足以保护法益，就不应当将这种行为当作犯罪处理。显然，刑法的补充性原理，是处理行政违法行为与犯罪行为关系的重要指导原理。补充性原理虽然并不是处理个案的具体规则，但作为指导刑事立法的补充性原理，同样也指导刑事司法。质言之，在离开具体案件对构成要件进行一般解释时，必须以补充性原理为指导，将只需要采取非刑罚手段就可以妥当处理的行为排除在构成要件之外。例如，《刑法》140条规定了生产、销售伪劣产品罪，只要销售金额5万元以上就以犯罪论处。问题是，应当如何理解其中的“销售”？假如双方当事人签订买卖合同或者承揽合同，合同约定了产品质量标准、违约责任；倘若出卖人、承揽人提供了不合格产品的，是否属于《刑法》140条的“销售”？这是在个案发生之前就可以进行解释的，在解释时就必须运用补充性原理，然后，将基于补充性原理得出的解释结论指导个案的处理。既然合同明确约定了产品质量标准与违约责任，那么，当出卖人、承揽人提供了不合格产品时，就完全可以通过合同约定的退货、退款、支付违约金等民事方式处理，根本不需要适用《刑法》140条。换言之，在这样的场合，民事方式是比刑事方式更加有效的方式。如果将上述行为认定为销售伪劣产品罪，就必然导致大量的民事责任转化为刑事责任，也必然导致生产厂家不敢与对方签订合同，进而严重妨碍经济发展。所以，应当将《刑法》140条中的“销售”限定为向不特定人的销售，因为行为人向不特定人销售伪劣产品时，难以通过民事途径予以救济。再如，《刑法》345条规定了滥伐林木罪。一些司法机关却将未取得采伐许可而采伐自己所有的枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。可是，刑法设置滥伐林木罪是为了保护森林与其他林木资源。对于滥伐枯死林木的行为，采用行政法规定的“责令补种滥伐株数5倍的树木”和罚款措施(《森林法实施条例》39条)，就足以实现这一目的，且足以预防其再次实施相同行为。既然如此，就不应当将上述行为认定为犯罪。总之，在行政规制足以抑止某种行政违法时，就不应当适用刑法；在行政规制并不充分时，如果能够立即完善行政规制手段，也不应当运用刑法手段；即使在由于行政规制手段不完善而采用刑法手段时，也应当注重行政规制手段的完善，并逐步放弃刑法手段。(三)预防犯罪的理念刑法的目的是保护法益，刑罚的目的就是预防侵害法益的犯罪行为，包括特殊预防与一般预防。但如前所述，由于打击犯罪的考核指标泛滥，公检法机关只有每年比往年的办案数量多、定罪数量多、处罚程度重，才算取得了成就。在这样的理念指导下，被认定的犯罪就只能增加，不得减少；在犯罪事实上没有增加时，就会将行政违法行为当作犯罪处理。这样的做法明显不符合预防犯罪的刑罚目的理念。公、检、法人员一定要意识到，刑罚的目的是预防犯罪，如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防，反而导致更多或者更严重的犯罪发生时，就要通过刑法外的其他合法路径处理。例如，许多青少年喜欢仿真枪，其中一些人因网购仿真枪而被追究了刑事责任，甚至被判处无期徒刑。姑且不论仿真枪是否属于刑法上的枪支，但可以肯定的是，对于实施越轨行为的青少年，不能轻易拘留、逮捕和科处刑罚。如所周知，在世界范围内产生了重大影响的漂流理论认为，犯罪少年有时遵从合法的价值体系，有时反抗合法的价值体系，但并不完全否定合法的价值体系，只是在合法价值体系与非法价值体系之间来回漂流。事实证明，即使有的少年在某个时期实施犯罪，但连续实施犯罪或者持续犯罪生涯的现象极为罕见；绝大多数都是一时性的犯罪，即使不科处刑罚，他们在成年后，也会从非法的价值体系社会转移到合法的价值体系社会，过着遵纪守法的生活。如果对所有犯罪少年都采取强制措施进而科处刑罚，反而容易导致他们重新犯罪。既然如此，科处刑罚就违背了刑罚预防犯罪的目的。所以，公、检、法机关不能只为了增加定罪量刑的数量而对越轨少年科处刑罚。基于预防犯罪的理念，对于因不知法而触犯刑法的初犯，要尽可能根据刑事诉讼法的相关规定作相对不起诉处理。这是因为，这类行为人即使具有违法性认识的可能性，也几乎没有再犯罪的可能性，因而缺乏对之适用刑罚的正当化根据。对行为人作相对不起诉处理，也会使其吸取教训。如果给初犯者贴上罪犯的标签，对其科处刑罚，尤其是科处自由刑，反而不利于预防犯罪。换言之，“越轨或犯罪标签影响受标签者的自我认同并导致受标签者更多地从事越轨或犯罪。”这是因为，“标签除影响被标签者的自我认同外，还切断了他们与社会的正常联系，迫使他们与其他犯罪者的联系更紧密，剥夺被标签者人的教育机会、就业机会等并因此导致进一步的越轨或犯罪。”相对不起诉本身就足以使因不知法而触犯刑法的初犯吸收教训，具有预防犯罪的效果。二、实质解释以成文法的形式事先公布刑法，虽然有利于保障国民的预测可能性，但文字的特点必然导致法条内容宽泛、模糊、不确定，使得刑法条文的表述可能包含行政违法行为。(1)任何成文刑法都必然具有不确定性。“法律不确定性是一个特征，而不是一个缺陷。”因为成文刑法是一种文本，“文本包含着一种内在的多义性”；任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊；刑法制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义。(2)法律是针对一般人普遍适用的规范，“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上，就除了以某种抽象的概括的表现方法之外，没有把它直接表现出来的方法。”任何刑法都必须使用具有概括性、抽象性的用语，任何立法机关都会“在刑法规定中使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概念”。其中的概括性、抽象性规定导致“宽泛”不可避免，构成要件中就可能包含了行政违法行为。(3)刑法的规定本身(如文字表述、规定方式等)也会存在缺陷，使得刑法的处罚范围过于宽泛。例如，《刑法》141条关于假药的规定，就明显包含了对人体健康没有任何危害的药品(如未取得进口批文但质量合格的药品)。再如，自然犯与行政犯的一体化的规定方式，也导致行政违法与刑事违法的界限难以确定。如未经行政许可储存爆炸物的行为，不管是准备用于正当生产，还是准备用于恐怖犯罪，都能适用《刑法》125条。可以肯定的是，即使国民普遍认为某种行为并不构成犯罪，但公检法在将该行为认定为犯罪时，必然找到了刑法条文根据。例如，当行为人搬运祖传象牙时，司法机关之所以认定其构成运输珍贵、濒危野生动物制品罪，就是以《刑法》341条为法律根据的：因为大象是珍贵濒危野生动物，象牙是珍贵濒危野生动物制品，行为人也确实运输了象牙，于是使得案件事实符合了法定的构成要件。在本文看来，公检法之所以能够将行政违法认定为犯罪，首先是因为成文刑法对犯罪的描述可能包含行政违法行为，其次是因为公检法人员对法条的解释停留在字面含义，没有从实质上理解刑法的规定，没有发现刑法的真实含义。构成要件是违法类型。构成要件的描述旨在使值得科处刑罚的违法行为处于构成要件之内。所以，即使刑法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内，但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时，司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。为了避免将行政违法认定为刑事犯罪，司法机关特别需要考察以下三个方面。(一)值得刑法保护的法益是什么法益是作为人们的生活利益而成为保护对象的。不管是在解释论上还是在立法论上，法益概念都起着指导作用。刑法分则条文的规定，都有其特定的法益保护目的。“解释生来就是对目的的表述。”“规则及其他各种形式的法一旦被创设，则应当根据其服务的目标被解释、阐述和适用。”适用刑法也就是实现法条的目的。离开法条目的，仅根据字面含义判断某种行为是否构成犯罪，要么会处罚不该处罚的行为，要么没有处罚应当处罚的行为。了解法条的目的何在，也就是要了解值得法条保护的法益是什么。这需要根据法条在刑法分则所处的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等做出合理判断。例1：董某委托汪某为其招募人员前往斯里兰卡务工。汪某将王某介绍给董某，并由王某招募人员。2011年3月31日，董某及汪某在明知所招募的人员所持护照均是旅游签证的情况下，由王某将持旅游签证的常某、李某等22人送至斯里兰卡，交董某安排务工。因上述人员从事的工种不符合其要求，董某要求调换。王某遂于2011年4月13日将持旅游签证的鲁某等22人送至斯里兰卡，交董某安排务工。一、二审法院认定董某、汪某的行为构成组织他人偷越国(边)境罪，判处董某有期徒刑8年，判处汪某有期徒刑3年缓刑4年。不难看出，上述判决的逻辑是，只要出境人员所持的是旅游签证，而实际目的是为了务工的，就是偷越国(边)境，相关组织者就构成组织他人偷越国(边)境罪。但是，上述判决并没有考虑组织他人偷越国(边)境罪的保护法益是什么：(1)《刑法》318条的目的不在于保护取得护照、签证的正当方式与秩序。因为根据《刑法》319条的规定，单纯骗取护照、签证等出境证件的行为并不构成犯罪，只有“为组织他人偷越国(边)境使用”而骗取出境证件的，才构成犯罪。(2)《刑法》318条的目的不在于保证中国公民在境外不实施违法犯罪行为。因为中国公民出境后在境外是否实施违法犯罪行为，不是本条所要解决的问题，而应适用刑法关于管辖的规定以及行为所触犯的相关法条。例如，中国公民甲持有效证件在规定地点出境，在国外犯故意杀人罪的，在适用中国刑法时，也只是适用《刑法》232条，认定为故意杀人罪，与《刑法》318条没有关系。如果中国公民出境后在外国实施某种违法行为，但并不违反中国法律，则由外国根据其法律处理，也与《刑法》318条无关。(3)《刑法》318条的目的不在于保护国家声誉。虽然中国公民在国外的言行举止会在一定程度上影响中国的国家声誉，但合法出境的中国公民也可能在国外违法犯罪；反之，非法出境的中国公民也可能在国外遵纪守法。所以，公民如何出境与国家声誉没有任何联系。(4)应当认为，《刑法》318条的保护法益是国家的出境管理秩序，即中国公民与外国公民按照中国的出境管理法规规定的条件、程序、方式出境的有序性、稳定性。从现实来看，出境管理秩序所要防止的主要是两类现象：一是不经过规定的出境口岸、边防站等地点出境，二是不使用有效的出境证件出境。换言之，如果所有中国公民与外国公民都在规定的出境口岸、边防站持有效证件出境，那么，出境管理秩序就完全正常。在上例中，所有出境人员均持有合法有效的出境证件，都没有偷越国(边)境。既然如此，又何来组织偷越国(边)境的行为？按照上述判决的逻辑，倘若出境人员原本获得了外国的务工签证，但到达外国后，由于某种原因未能务工，而是旅游了几个月之后回国的，也属于偷越国(边)境，组织者也构成组织偷越国(边)境罪。这显然不妥当。由此看来，只要稍微考虑一下组织偷越国(边)境罪的保护法益，就不至于将上述行为认定为本罪。例2：某村有一株枯死的楠木，村民们认为该树威胁民房安全。2008年1月18日，村民代表大会决定将该树砍伐出售，并将此项工作交由吴某等三位村民小组长负责。此后，村委会向林业站上报办理采伐手续。吴某等三人认为只是一棵枯树，林业部门一定会同意砍伐，便未等批文下来，于当年3月下旬雇人将该树砍倒并出卖。2008年4月22日，某省林业厅作出不许采伐该楠木的行政决定，吴某等三人被认定为非法采伐国家重点保护植物罪。更离奇的案例是，行为人经镇政府、村委会和辖区林管站同意，并已取得国家重点保护野生植物采集证，砍伐已经死亡逾10年且危及居民居住安全的一棵香樟树，但由于没有同时取得林木采伐许可证，而被认定为非法采伐国家重点保护植物罪。显然，之所以将上述行为认定为犯罪，就是因为仅从形式上理解刑法条文。因为《刑法》344条规定了非法采伐国家重点保护植物罪，《森林法》32条第1款前段规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。”又由于行政机关规定采伐枯死树木也需要采伐许可证，所以，对上述行为定罪量刑就具有了各种法条文字上的根据。可是，《刑法》344条的规定是为了保护发展和合理利用野生植物资源，保护生物多样性，维护生态平衡。植物属于生物范畴，是有生命的正在生长中的生物。枯死植物已经失去了生长机能，不再以活立木的形态存在，不能发挥活立木所具有的生态作用，与存活植物相比，无论在功能价值还是作用方面都存在本质区别。枯死的楠木、樟树已经失去了国家重点保护植物的价值，属于需要清理的残枝败叶范围，即使将其砍伐，既不会破坏珍稀植物资源，也不会破坏生物多样性和破坏生态平衡。因此，上述两例的行为没有侵犯刑法所保护的利益，当然不能以犯罪论处。而且，枯死树木威胁民房安全，更应当采伐。将上述村民的行为以犯罪论处，并不是在保护植物资源，而是在保护有关人员对职权的滥用。例3：钟某、齐某准备以10万元价格将钟某家祖传的豹皮马甲抵押给黄某。在双方准备抵押时，警方及时赶到。经检察院起诉，法院认定钟某、齐某的行为均已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处二人有期徒刑5年6个月。法官指出，钟某、齐某虽然没有完成抵押买卖行为，但已经把豹皮马甲从吉林运到沈阳，运输行为属于犯罪既遂。不可否认，祖传的豹皮马甲也是珍贵、濒危野生动物制品，钟某、齐某的行为也符合《刑法》341条的文字表述。然而，如果这样适用法条，钟某搬家或者穿着祖传的豹皮马甲外出时，也构成非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪。但这样的结论不可能得到国民的认同。这是因为，钟某的豹皮马甲是祖传的，虽然不知道其详细年代，但可以肯定的是，在豹皮马甲制作的年代，刑法还没有对珍贵、濒危野生动物及其制品进行保护，相关行为并没有侵害刑法所保护的法益。基于同样的理由，现在将当时制作的豹皮马甲予以出售等行为，既没有侵害当时的保护法益，也不可能侵害现在的保护法益。既然如此，就不能认定为犯罪。例4:2014年6月，河南新野县农民鲍某等4人没有办理野生动物运输证，携带6只猕猴到黑龙江省牡丹江市街头表演猴戏。同年9月23日，一审法院认定4人犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪。被告人上诉后，二审法院适用《刑法》13条宣告无罪。某马戏团为了表演跨省运输1只老虎、3只狮子、1只黑熊、1只猕猴，因未办理运输许可证，两名团主分别被法院以非法运输珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑10年和8年。诚然，非法运输珍贵、濒危野生动物罪是抽象的危险犯。但应注意的是，本罪是通过保护珍贵、濒危野生动物的栖息地和生存环境间接地保护珍贵、濒危野生动物资源。野生动物运输许可制度是保护珍贵、濒危野生动物的原栖息地和生存环境的手段，其本身并非值得刑法保护的法益。而且，根据《野生动物保护法》26条的规定，经过行政许可可以对野生动物进行驯养繁殖。既然马戏团对野生动物的驯养繁殖是经过允许的，其未经许可运输野生动物的行为就只是违反了行政法，而没有侵害了野生动物资源，不应以犯罪论处。(二)公法益能否还原为个人法益“国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的。”换言之，政府存在的目的就是为了保护国民的法益。我们通常将法益分为公法益和私法益，但这只是就眼前或者表面而言，事实上，它们最终只能是个人法益。另一方面，国家、社会的生存与发展依赖于个人的生存与发展。如果没有个人利益，不仅个人不可能生存和发展，而且社会的生存与发展也同样不可能，公法益也就变成了空中楼阁。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而公法益的保护则受到限制。“如果只是藉着‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类(社会人)存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类(社会人)生活的保护。”因此，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。概言之，行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。但是，“一个词的含义，总比它能实际指涉的多，这是一个事实。”所以，即使某种行为被法条的用语所涵摄，甚至处于法条文字的核心位置，司法机关也要从实质上判断，该行为所侵害的法益是否值得刑法保护。换言之，“当一部法律具有普遍适用性，而一个案件恰恰不能适用该普遍适用的规则，是立法者因为制定的法律过于简化而造成的错误，从而未能达到我们所预期的目标。”在这种情况下，需要进行合目的的实质解释。特别是当刑法条文保护的是公法益时，司法机关必须判断，法条文字所指涉的行为是否最终侵害了个人法益。如果得出否定结论，就不得以犯罪论处。例如：《刑法》225条规定了非法经营罪，其中第1项规定的是，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”行为。长期以来，司法机关对符合上述规定的行为都以犯罪论处，这是没有进行实质判断的表现。最高人民法院、最高人民检察院2010年3月2日《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1条第5款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”不可否认，上述行为属于未经许可非法经营专卖物品，形式上符合《刑法》225条第1项的规定。问题是，是否需要对所有未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为，均应以非法经营罪论处？换言之，其中的哪些行为并没有最终侵害国民的个人法益，因而能够将其排除在犯罪行为之外？这是需要根据专营、专卖物品以及限制买卖的物品的性质进行判断的。关系到公众人身安全的药品、汽油等，如果被随意经营，就会严重侵害公众的人身安全，故需要刑法规制。反之，烟草制品虽然是专卖物品，但即使未经许可而经营的，也不会对公众的法益造成任何威胁，只要“责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款”(《烟草专卖法》32条)，就足以达到行政法的目的。因为未经允许经营烟草制品，无非是为了营利或者为了省事(不办理行政许可)，而没收违法所得并处罚款，就足以抑止这类行为。即使不能完全抑止，也没有必要动用刑罚。再如，众所周知的王力军案。一审法院认为，王力军违反国务院《粮食流通管理条例》，收购玉米数额达到21万余元，数量较大，构成非法经营罪，适用《刑法》225条第4项的规定科处刑罚。诚然，王力军的行为当时的确违反了《粮食流通管理条例》，但是，据此认为王力军的行为构成犯罪，则丝毫没有考虑王力军的行为是否侵害了值得刑法保护的法益；即使认为王力军的行为侵害了粮食收购秩序这一公法益，也需要进一步判断，这种法益能否还原为个人法益。个人收购行为最终是否导致粮食减少或者浪费因而影响居民的生活？是否导致粮食变质进而影响公众健康？收购附近农户的玉米卖给粮库，是否导致粮食价格上涨？显然都不可能得出肯定结论。再审法院认为，王力军“没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪”。然而，倘若认为王力军的行为是没有达到严重扰乱市场秩序的危害程度而不成立非法经营罪，就意味着赵力军、钱力军、孙力军等人在更长时间内收购了更多的玉米或者其他粮食，获利更多时，就会达到严重扰乱市场秩序的危害程度，进而以犯罪论处。这恐怕也不合适。王力军的行为不构成犯罪的真正理由在于，被《刑法》225条第1项、第4项的文字所包含的行为，并没有都侵害值得刑法保护的法益。所以，对《刑法》225条第1项、第4项规定的行为必须进行限缩解释。诚然，法律“从来不会自己说‘请对我作扩大解释’或‘请对我作限缩解释’”，但是，只要司法人员以刑法理念为指导，以法条的保护法益为根据，就可以选择正当的解释技巧。例如：《刑法》141条规定了生产、销售假药罪，同时规定按照《药品管理法》确定假药的范围。根据《药品管理法》48条的规定，依法必须经过批准而未经批准生产、进口的药品，以假药论处。然而，危害患者生命、健康的假药与未经批准进口的合格药品(也被认定为假药)是无法相提并论的，销售前一种假药的行为是典型的自然犯，将销售后一种“假药”的行为给予相同的刑罚处罚明显不当。陆勇于2002年被查出患有白血病，使用国内抗癌药品“格列卫”系列系从瑞士进口，每盒23500元。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买由印度生产的同类药品，每盒约4000元。之后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药物，并通过QQ群等方式向病友推荐(每盒为200余元)，帮病友代购药品。2014年7月22日，沅江市检察院对陆勇代购药品的行为以销售假药罪提起公诉。随后，上百名白血病患者联名写信，请求司法机关对陆勇免予刑事处罚。2015年1月27日，沅江市人民检察院撤回起诉，随后作出不起诉决定。理由是，陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品行为，违反了《药品管理法》的相关规定，但其行为不是销售行为，因而不构成销售假药罪。诚然，为了合理出罪，认为陆勇的行为不是销售行为也可以接受。但笔者的疑问是，倘若陆勇以相同方式代购的是不能抗癌的假药，难道不成立销售假药罪？显然，需要从法益保护的角度说明陆勇的行为无罪。不可否认，药品管理秩序是值得刑法保护的法益，但是，保护药品管理秩序这一公法益，是为了保护公众的健康。如果对药品管理秩序的保护不利于保护公众的健康，这种法益就不值得刑法保护。反过来说，“打算以维护一般市民的健康为目的，以某种药物对健康产生恶的影响为根据禁止、处罚对该药物的贩卖等行为时，设置刑罚法规的前提是确定该药物真实有害具有一定的盖然性。”所以，没有未经批准进口的合格药品，必须排除在《刑法》141条的假药之外。换言之，在陆勇案及类似类件中，行为人出售的药品虽然没有取得进口批准，但事实上，其针对特定人出售特定合格药品的行为，不可能危害国民的个人法益。因此，对这种行为不应以销售假药罪论处。(三)对法益的侵害是否达到值得科处刑罚的程度如上所述，刑法并不处罚所有的法益侵害行为，只是处罚严重的法益侵害行为。反过来说，犯罪是值得科处刑罚的行为，所以，必须进行实质解释，将字面上符合犯罪的成立条件、实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为排除在犯罪之外。例如，依法生产爆炸物的企业，超过批准数量或者限额，将爆炸物出卖给合法使用爆炸物的单位的行为，在我国均被认定为非法买卖爆炸物罪。但是，将这样的行为当作危害公共安全的重罪处罚，也不无疑问。首先，明知他人可能实施爆炸犯罪而出卖爆炸物，与合法企业违规出售爆炸物，实际上分别属于严重的自然犯与违反行政管理的行为。虽然《刑法》125条将非法买卖爆炸物罪规定为抽象的危险犯，但抽象危险也需要一定的司法判断。其实，立法者是考虑到非法买卖爆炸物会用于爆炸犯罪，才将这种行为规定为抽象危险犯并规定较重法定刑的，但当合法企业出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位使用时，不存在立法者所担心的严重危险。其次，将上述行为解释为无罪，并非没有法条上的文理依据。例如，《刑法》125条规定了非法制造、买卖枪支、弹药、爆炸物罪，第126条规定了违规制造、销售枪支罪，后者的法定刑明显轻于前者。但是，《刑法》126条没有规定违规制造、买卖爆炸物罪。于是，从文理上也可以得出两种结论：其一，对于依法生产爆炸物的企业，违规制造、买卖爆炸物的行为不予处罚；其二，对于依法生产爆炸物的企业，违规制造、买卖爆炸物的行为，按照通常的非法制造、买卖爆炸物罪处罚。既然从文理上可以得出对上述行为不予处罚的结论，就需要以上述实质理由为根据，不以犯罪论处。基于同样的理由，对于合法的生产企业因生产需要超过许可数量购买、储存爆炸物的行为，也不应以非法买卖、储存爆炸物罪论处。诚然，上述行为违反了行政法，具有一定的危险性。但是，由于上述行为的不法侵害没有达到值得科处刑罚的程度，只要进行行政规制即可。因为上述行为无非是为了图利乃至为了企业的正常生产，而不是危害公共安全，对之予以行政罚款，就足以抑止这种行为。三、独立判断稍加梳理就会发现，行政违法与刑事违法存在三种关系：其一，某些刑事违法不以行政违法为前提。例如，故意杀人、强奸、抢劫等自然犯，不管是在刑事立法上还是在刑事司法上，都不以行政违法为前提。尽管这类犯罪客观上也可能违反行政法，但在刑事司法中，根本不需要先就行政违法进行判断，而是直接判断刑事违法性。质言之，这类自然犯与行政违法没有直接关系。其二，某些行政违法行为无论如何都不可能演变或者上升为刑事违法。例如，吸毒与嫖娼是违反行政法的行为，但不管行为人吸毒多少克、嫖娼多少次，都不可能成为刑事违法行为。因为这类行为不值得科处刑罚，没有被刑法规定为犯罪。其三，某些刑事违法以行政违法为前提。亦即只有违反了行政法律，并进一步符合刑法规定的犯罪成立条件，才可能成为刑事违法行为。例如，非法经营行为原本是行政违法行为，但如果情节严重，则可能构成犯罪。从刑法条文没有完整规定构成要件要素的角度来说，这类刑法规范属于空白规范，包括明示的空白规范(如《刑法》322条)和默示的空白规范(如《刑法》321条)。显然，一方面，就前两种情形而言，刑事司法机关必须进行独立判断，而不需要依赖行政法律与行政机关。另一方面，不能笼统地说“严重的行政违法行为就构成犯罪”。换言之，说行政违法情节严重构成犯罪，仅仅适用于第三种情形。问题是，在上述第三种情形中，行政违法与刑事违法是只有量的区别还是存在质的区别？虽然主张二者只有量的区别的观点(量的差异论)或许是成立的，但是，鉴于我国当下大量存在将行政违法行为认定为犯罪的现象，为了鼓励司法人员独立判断，笔者提倡质的差异说：(1)从逻辑上说，犯罪是适合科处刑罚的行为，刑罚与行政处罚具有本质区别，既然如此，行政违法与犯罪就具有本质区别。(2)从实质上说，刑罚的本质是报应，施加刑罚是对行为与行为人的强烈的否定性和谴责性的价值判断；而行政处罚的本质并不是报应，施加行政处罚虽然也是对行为的否定性评价，但并不含有明显的谴责性评价。既然如此，就不能认为行政违法与刑事犯罪仅具有量的区别。(3)行政法重视公共利益的保护，刑法在保护法益的同时强调自由保障，因此，二者确定的处罚对象会有本质区别。换言之，行政法上侵害公共利益的行为，在刑法上完全可能出于自由保障的理由，而不被规定(认定)为犯罪。(4)即使认为行政违法严重到一定程度时就构成犯罪，也是量变引起了质变。(5)如果认为行政违法与刑事违法只是量的区别，那么，只要行政违法行为的社会危害性严重，就构成了犯罪。而严重的社会危害性这一标准，既不明确，也不具体，结局会导致将诸多行政违法行为认定为犯罪。在当下的刑事司法中，之所以存在诸多将行政违法认定为刑事犯罪的现象，除了没有明确认识行政法与刑法的关系、行政违法与刑事违法的本质区别外，另外一个重要原因是缺乏正义追求与责任担当。一些检察官与法官习惯于认为“法律就这么规定的，我也没有办法”；或者认为，按行政法规与行政机关的认定结论处理刑事案件，不会给自己带来任何麻烦。而且，在公安机关主张行为构成犯罪的情况下，如果检察机关与法院持相同观点，即使是错案，大家的责任都小。反之，检察官与法官的责任就比较重大。于是，一些检察官与法官不愿意推翻行政机关的认定，而是完全维护前一程序的判断，既不敢于也不愿意独立判断；在某些情况下，也可能缺乏独立判断的能力。于是，不可避免地导致将行政违法认定为刑事犯罪。然而，刑法是一门独立的法律。犯罪行为是刑法的特有规制对象，而不是刑法与其他法律的共同规制对象。刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。“因为行政法强调合目的性，而不注重法的安定性，故可能为了达致目的而扩张制裁范围。刑法必须以安定性为指导原理，不能随意扩张处罚范围。”例如，行政法规定的作为义务，并不当然成为刑法上的作为义务。否则就难以回答如下问题：一个以作为方式违反了行政法律的行为，并不直接成立刑法上的犯罪；既然如此，为什么一个以不作为方式违反了行政法律的行为，反而可以直接成立刑法上的犯罪？再如，《消防法》44条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。”然而，普通公民发现火灾后不报警的不作为，并不成立任何犯罪。同样，行政法规定的注意义务，并不当然等于刑法上的注意义务。否则，违反行政法上的作为义务与注意义务，就直接构成刑法上的不作为犯罪与过失犯罪，行政法与刑法就不存在界限之分，这显然是不当的。所以，行政法律的规定，只具有作为认定犯罪的线索的意义；刑事司法人员在办案过程中，必须根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的、刑法的补充性原理等，进行独立判断。(一)构成要件要素的独立判断构成要件是违法类型。对于犯罪的构成要件要素，必须根据刑法的特有目的进行解释与判断，而不能直接援用行政机关的解释与判断。即使在刑法条文明示或者暗示某种犯罪的成立以违反行政法律为前提时，对于相关构成要件要素的判断，也需要在行政法律的基础上按照刑法条文的目的做出进一步的独立判断，而不是完全由行政法律、法规决定某种行为是否构成犯罪。这是由刑法不同于行政法的特殊性所决定的。例如，刑法分则第二章规定了几种枪支犯罪。刑法条文虽然没有将“违反《枪支管理法》的规定”表述为构成犯罪的前提，但事实上，司法机关在认定枪支时，不可能不考虑《枪支管理法》的规定。在此意义上说，刑法上有关枪支犯罪的规范，实际上是默示的空白规范。《枪支管理法》46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其它物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。这一规定当然可以作为刑事司法机关判断枪支的法律依据。但刑事司法机关在进行判断时，必须以枪支犯罪的保护法益为指导，而不是单纯以行政机关的规定为依据。众所周知，公安部2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》指出：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T718-2007)的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”赵春华所持有的气枪，就是据此直接认定其符合非法持有枪支罪的构成要件要素的。二审判决书指出：“公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定，本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效，应当适用”。但是，行政规章的合法有效，并不意味着可以直接适用于刑事案件。换言之，在刑事司法中，必须对枪支这一构成要件要素进行独立判断：首先，非法持有枪支罪是抽象的危险犯。一方面，刑法之所以将有关枪支的犯罪规定在危害公共安全罪中，就是因为枪支具有显著的杀伤力，具有导致不特定人或者多数人伤亡的危险。换言之，刑法分则规定的枪支犯罪，不是以保护枪支管理秩序为目的，而是以保护公众的生命、身体为目的。因此，不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支，直接作为刑法上的枪支。另一方面，虽然抽象的危险是不需要司法工作人员具体判断的危险，但是，如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险，则不能认定为抽象的危险犯。换言之，既然抽象的危险是某个犯罪的处罚根据，那么，当行为确实不存在抽象的危险时，就应当否认行为的构成要件符合性与违法性。但是，“1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，而一个不能击穿人体皮肤的比动能作为对人体的致伤力标准是不合适的。”此前因为贩卖同类枪支而被追究刑事责任的王国其曾试验，他用自己买卖的仿真枪打自己，“最多就是红一点点，有点痛，都不至于流血”。还有被告人说：“请用我买的枪枪毙我，如果能打死我，我就承认我有罪！如果打不死我，就放我回家！”这充分说明，公安机关所确定的枪支，不能成为刑法上的枪支。其次，《枪支管理法》47条规定：“单位和个人为开展游艺活动，可以配置口径不超过4.5毫米的气步枪。具体管理办法由国务院公安部门制定。”据此，为了开展游艺活动而使用的气步枪原本就不属于《枪支管理法》所规制的枪支，更不可能属于刑法上的枪支。所以，倘若赵春华使用的气步枪的口径没有超过4.5毫米，就连行政法规也没有违反；即使其持的气步枪的口径超过了4.5毫米，也只是可能违反行政法规，而不会构成犯罪。总之，在刑事司法中，公安机关制定的枪支鉴定标准，只是判断相关枪形物是否属于刑法上的枪支的参考资料，而不能直接作为认定枪支犯罪的标准。再如，《刑法》345条第2款规定了滥伐林木罪。如前所述，根据《森林法》的规定，采伐林木必须申请采伐许可证。国家林业局2003年《关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》指出，“采伐枯死树木需要办理采伐许可证”。据此，如果行为人没有取得采伐许可证，即使采伐自己所有且枯死的树木，也属于滥伐林木。但是，滥伐林木罪中的“林木”这一构成要件要素需要根据刑法的目的进行独立判断，不能直接根据行政规章将滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。被告人韦某(女)在某坡地种植了杉木林，2011年5月，韦某的儿子覃某为筹集资金建房，计划砍伐韦某种植的杉木林，并对活立木进行剥皮。同年7月，覃某因病死亡，被剥皮的林木尚未得到处理，至同年11月，该片林木已经枯死。韦某在未办理林木采伐许可证的情况下，请村民砍伐该片杉木林(无证采伐的林地面积10.8亩，立木储蓄量为51.2514立方米)。法院认为，韦某未经林业部门批准颁发采伐许可证，擅自采伐林木，构成滥伐林木罪。诚然，覃某的行为构成滥伐林木罪，但韦某对此并不承担任何责任，而且可以认为韦某是覃某滥伐林木罪的被害人。然而，在林木已经枯死的情况下，即使没有取得采伐许可证而予以采伐的，也没有破坏林木资源。主张韦某的行为构成犯罪的观点，只是以行政法律、规章为根据，完全没有从刑法角度进行独立判断，或者牵强地认为枯死树木具有经济价值或者水土保持价值。然而，林木资源的保护，需要“及时清除枯立木、风折木、衰弱木和虫源木。这是防止蛀干害虫的有效措施”。例如，“及时清理山上死亡松树不仅可以缓解松林内树种间的竞争，促进植物群落演替，还可以减少松材线虫病传媒松褐天牛的虫源，防止疫情的进一步扩散。”既然如此，就不得将未取得采伐许可证而滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。(二)案件事实的独立判断案件事实是适用刑法的小前提，如何归纳和认定案件事实，对于案件的处理至关重要。在司法实践中，刑事司法机关对许多事实的认定依赖于行政机关。而行政机关在认定事实时，只是基于行政法的目的。于是，行政违法行为直接上升为犯罪行为。以交通肇事罪为例。在认定交通肇事罪时，行为人与被害人各负什么责任，是一个非常重要的事实问题。在司法实践中，有关交通事故的责任首先是由交警部门认定，在此基础上，司法机关应当再根据刑法的目的进行独立判断，否则就会导致直接将行政违法行为认定为犯罪的不当现象。例如，某日凌晨4点半左右，钟某在驾驶途中停下拖拉机到路旁方便。当他正准备上拖拉机时，一辆小客车飞速驶来，撞到拖拉机的尾部，司机当场死亡，车上6名乘客不同程度受伤。钟某用手机拨打“110”，谎称自己在路上看到车祸，然后驾驶拖拉机逃离现场。检察院以涉嫌交通肇事罪对钟某提起公诉。办案检察官说：“在此次交通事故中，钟某本来没有很大的责任，但他作为‘交通事故当事人’逃逸了，因此他要面对有罪指控”。但是，根据《刑法》133条的规定，违反交通运输管理法规的行为，只有发生“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的结果，才成立交通肇事罪。而在钟某“逃逸”之前，伤亡结果就已经发生，逃逸行为不可能成为伤亡结果的原因。既然如此，就不能认定钟某的逃逸行为造成了伤亡结果。检察院对钟某依法提起公诉，显然是混淆了道路交通法上的行政责任与刑事责任的关系，直接将一般行政违法行为当作犯罪行为处理。这显然不当。刑事司法人员应当意识到，交警部门只是根据交通运输管理法规认定责任，这种认定常常是出于交通管理的需要，并不是刑法上的责任。在刑法上，只有当伤亡结果能够归属于行为人的违法行为时，才可能认定为交通肇事罪；而交通肇事罪中的伤亡结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。行为虽然违反交通运输管理法规，也造成了结果，但倘若结果的发生超出了规范保护目的，就不能认定为本罪。例如，交通运输管理法规禁止酒后驾驶的目的，是为了防止驾驶者因为饮酒而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或者丧失，而是由于行人横穿高速公路造成其死亡的，对驾驶者不能以交通肇事罪论处。又如，《道路交通安全法实施条例》92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任，司法机关不能据此认定行为人构成交通肇事罪。即使因为行为人逃逸导致事实不清，在刑法上也必须适用存疑时有利于被告人的原则，不能将行政责任的法律根据直接当作刑事责任的法律根据。再如，《刑法》144条规定了生产、销售有毒、有害食品罪，相关行政机关也会规定食品中不得添加某种物品。问题是，当行为人在食品中添加了某种禁止添加的物品时，能否直接根据行政规章认定行为人生产、销售了有毒、有害食品？答案是否定的。国家食品药品监督管理总局等部门于2015年4月发布公告指出，豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸钠、赤霉素等物质的安全性“尚无结论”，为确保豆芽食用安全，生产者不得在豆芽生产过程中使用上述物质，豆芽经营者不得经营含有上述物质的豆芽。诚然，在安全性“尚无结论”的情况下，进行行政规制是合适的。但不能据此认为，凡是违反该公告的行为，均构成生产、销售有毒、有害食品罪。这是因为，作为定罪量刑的事实，其有毒性、有害性必须是得到充分证实的，而不可能是“尚无结论”的。否则，就属于有罪推定。根据存疑时有利于被告的原则，不得将违反该公告的行为认定为生产、销售有毒、有害食品罪。(三)处理结论的独立判断一般来说，如果刑事司法人员按照刑法的要求，对构成要件要素与案件事实进行独立的判断，就会形成独立的处理结论。但是，定罪不是一个标准的三段论推理过程。在定罪过程中，往往会先有结论(预判)，后寻找大前提。法官的正义结论，不是根据法律的字义形成的，也不是根据逻辑推理形成的，而是在形成正义结论之后，解释法律字义，运用逻辑推理。这便是三段论的倒置。所以，在此还需要强调处理结论的独立判断。不可否认的是，受专业知识的限制，对许多以违反行政法为前提的犯罪，刑事司法人员往往直接按照行政主管部门意见作出处理结论。例如，在证券犯罪领域，某种行为是否构成内幕交易、泄露内幕信息、利用未公开信息交易等罪，基本上取决于行政主管部门的认定。但是，即使在这样的场合，刑事司法人员也要独立地判断行政主管部门根据行政法律、法规作出的处理结论，是否符合刑法的规定；既要注意刑法条文是否存在不同于行政法的规定，也要善于根据刑法的指导原理得出妥当结论；不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。例如，《禁止传销条例》7条第3项明文规定：“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”，属于传销行为。但是，《刑法》224条之一规定，组织、领导传销活动，“骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的”，才成立组织、领导传销活动罪。不难看出，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，虽然是《禁止传销条例》所规定的传销行为，即使被工商管理部门认定为传销，但由于不符合刑法所规定的“骗取财物”的特征，不得以组织、领导传销活动罪论处。再如，《刑法》343条第1款规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重的，构成非法采矿罪。根据相关司法解释，采矿行为“超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的”，属于“未取得采矿许可证”擅自采矿。问题是，在刑事司法中，如何认定“矿区范围”？假如被告人具有采矿许可证，但采矿许可证上的坐标标明的矿区范围与实地界桩标明的矿区范围不一致，前者范围小后者范围大，没有证据证明被告人移动了界桩，管理部门也没有埋桩记录，不能否认实地界桩具有真实性，被告人的采矿行为超越采矿许可证坐标所标明的矿区范围采矿，但没有超越实地界桩标明的矿区范围。国土资源管理部门以坐标标明的矿区范围认定被告人的行为属于非法采矿。姑且不讨论国土资源管理部门的认定结论是否正当，即使正当，刑事司法人员也应当基于以下理由进行独立判断：一方面，法律规范不是道德规范，在面临着两个不同的行为规范时，行为人按有利于自己的行为规范实施行为的并不违法，更不可能构成犯罪。另一方面，根据存疑时有利于被告人的原则，既然不能认定行为人移动了实地界桩，就不能以“实地界桩可以移动”为由，认定行为人超越许可证范围采矿。总之，刑事司法是将案件事实与刑法规范相对应的过程。在此过程中，刑事司法人员应当以刑法的保护目的(包括法益保护与自由保障)为指引，充分考虑刑罚是不是达到法益保护目的的正确手段。这是因为，“作为服务于人类目的的法要证明其正当性就需要提供这样的证据——它是达到正确目的的正确手段。”同样，要使刑事司法活动获得正当性，就要求刑罚成为保护重要法益的唯一正确手段。在法益可以通过行政措施等非刑罚手段得到有效保护时，不应当动用刑罚。来源：《中国法学》，2017年8月9日。作者：

作者|陈瑞华北京大学法学教授，博士生导师，北京大学法学院学术委员会主任。兼任中国刑事诉讼法研究会副会长，中国检察学研究会副会长。曾获中国法学会全国十大杰出青年法学家称号，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授。主要研究诉讼法、证据法、司法制度、企业合规等领域。在程序正义理论、诉讼构造理论、程序性制裁理论、诉讼模式理论、辩护理论、证据理论的研究中做出了创新性贡献。著有《看得见的正义》《程序正义理论》《程序性制裁理论》《刑事程序的法理》《刑事审判原理论》《刑事辩护的理念》《刑事辩护的艺术》等二十余部著作。

刑事辩护被尊崇为律师业务领域皇冠上的璀璨明珠，其过程错综复杂且极具挑战性，需历经多重环节与关键时间节点。在这一系列的流程中，律师不仅需要圆满达成各阶段的具体任务，还需严格遵循既定的专业标准和操作指南。鉴于刑事诉讼法修订的新背景，

文章来源：福建张伟强律师最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2024〕13号。该司法解释对拒不执行判决、裁定罪进行了细化规定，一共16条，自2024年12月1日起施行。多年以来，执行难一直是司法实践中的难题，很多当事人赢了官司，却如同拿到一张“废纸”，不仅债权人利益无法保护，还严重影响了司法权威和公信力。2024年12月1日起，最高法院、最高检察院明确严厉打击“欠钱不还”的行为，张律师为大家解读新规最重要的四个问题。一、哪些行为能按照拒不执行判决、裁定罪处理？最新司法解释第三条对“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形进行了明确规定，包括：1、以放弃债权、放弃债权担保等方式恶意无偿处分财产权益，或者恶意延长到期债权的履行期限，或者以虚假和解、虚假转让等方式处分财产权益，致使判决、裁定无法执行的；2、实施以明显不合理的高价受让他人财产、为他人的债务提供担保等恶意减损责任财产的行为，致使判决、裁定无法执行的；3、伪造、毁灭、隐匿有关履行能力的重要证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止他人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证，妨碍人民法院查明负有执行义务的人财产情况，致使判决、裁定无法执行的；4、具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制消费令等拒不执行行为，经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不执行的；5、经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不交付法律文书指定交付的财物、票证或者拒不迁出房屋、退出土地，致使判决、裁定无法执行的；6、经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不履行协助行使人身权益等作为义务，致使判决、裁定无法执行，情节恶劣的；7、经采取罚款、拘留等强制措施后仍违反人身安全保护令、禁止从事相关职业决定等不作为义务，造成被害人轻微伤以上伤害或者严重影响被害人正常的工作生活的；8、以恐吓、辱骂、聚众哄闹、威胁等方法或者以拉拽、推搡等消极抗拒行为，阻碍执行人员进入执行现场，致使执行工作无法进行，情节恶劣的；9、毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，致使执行工作无法进行的；10、其他有能力执行而拒不执行，情节严重的情形。二、债务人逃避执行的行为，从什么时间开始算？最新司法解释第六条规定，行为人为逃避执行义务，在诉讼开始后、裁判生效前实施隐藏、转移财产等行为，在判决、裁定生效后经查证属实，要求其执行而拒不执行的，可以认定其有能力执行而拒不执行。前款所指诉讼开始后，一般是指被告接到人民法院应诉通知后。按照这条规定，债权人应该尽早起诉，如果被告接到法院应诉通知书后还有转移财产的行为，就可以纳入拒不执行判决、裁定罪的范围。如果是在起诉之前，债务人就转移了，那就存在争议了。可能到时候只能去提起撤销权诉讼，更加浪费金钱和时间精力，效果可能还不好。三、案外人协助转移财产要不要承担责任？最新司法解释第八条规定，案外人明知负有执行义务的人有能力执行而拒不执行人民法院的判决、裁定，与其通谋，协助实施隐藏、转移财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯论处。四、被认定为拒不执行判决、裁定罪，要坐牢几年？根据《刑法》第三百一十三条

最高人民检察院司法案例研究基地研究人员转自：刑而尚学

间接正犯理论下的刑事辩护思路李耀辉内

我在抱柱、尚权刑辩作者

二审辩护词第八届全国十大无罪辩护案例颁奖与论坛发言实录（朱明勇、何挺、李耀辉）不起诉决定书

二、上诉人胡玉某无罪。

无罪辩护的技能与技巧论坛暨2022年度全国十大无罪辩护案例颁奖典礼

陈永生：如何学习刑事诉讼法学来源

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无罪辩护的技能与技巧论坛暨2022年度十大无罪辩护经典案例颁奖仪式在京隆重举行2024年11月24日，为了传承刑事辩护文化，展示获奖刑辩律师的专业素养，激励刑辩律师不畏艰险、勇往直前，西北政法大学刑事辩护高级研究院在北京隆重举行“无罪辩护的技能与技巧暨2022年度十大无罪辩护经典案例颁奖仪式”。西北政法大学刑事法学院院长、冯卫国教授主持开幕式。中国政法大学樊崇义教授首先致辞，樊崇义教授从刑事辩护的常态出发，论证了刑事辩护的集中策略，并主张理论界、实务界共同关注、研究“刑事辩护体系”，用以指导律师辩护。西北政法大学刑事辩护高级研究院名誉院长、博士生导师、北京市京都律师事务所名誉主任田文昌大律师接续致辞，田文昌大律师从理论与实务的对接、理念与规则的结合、实体和程序的贯通、逻辑和方法的融合等角度出发，列举了无罪辩护中辩护律师应该掌握的技能与技巧。

11月20日，全国检察机关刑事检察工作会议在福建福州召开。来源：最高检微信公号、检察日报·检察新闻版【要点导读】1.逮捕是刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施。审查逮捕必须依法准确适用逮捕法定条件，要看是否具备证据条件和刑罚条件既要防止该捕不捕、轻纵犯罪，也要防止不该捕而捕、构罪即捕。2.刑事检察部门承担本部门案件管理、质量管理的主要职责，也承担对本条线业务管理的具体职责。3.大气力加强出庭公诉工作，分有针对性地强化公诉能力建设。庭审中依法有针对性做好询问讯问、示证质证、发表公诉意见等工作，切实提高当庭指控能力、辩论能力和应变能力。4.直接侦查要规范立案追诉标准。机动侦查既要“激活”，更要严把法定要件。5.审查起诉是准确指控犯罪的前提和基础，秉持客观公正立场，加强对犯罪事实、证据、法律适用、强制措施、涉案财物等全面实质审查，依法作出起诉、不起诉或附条件不起诉决定，确保不偏不倚、不枉不纵。最高检：依法加强审查逮捕工作审查逮捕时这些情形要列明侦查方向会议要求，要依法加强审查逮捕工作。对于捕后要求继续侦查、不捕后要求补充侦查或者审查起诉阶段退回补充侦查的案件，都要在继续侦查或补充侦查提纲中，列明侦查方向、需要补充收集的证据等，依法及时对侦查工作提出意见。逮捕是刑事诉讼中最为严厉的一种强制措施。会议指出，审查逮捕必须依法准确适用逮捕法定条件，要看是否具备证据条件和刑罚条件，即有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚。在具备证据条件和刑罚条件的前提下，要审查必要性条件，进一步健全社会危险性评估机制。会议强调，对于严重危害国家安全、严重侵犯人身权利、严重危害社会秩序等犯罪，该逮捕的要坚决逮捕。对于可能实施新的犯罪，可能毁灭伪造证据、干扰证人作证或者串供等，依法应当予以逮捕，保障诉讼活动顺利进行。既要防止该捕不捕、轻纵犯罪，也要防止不该捕而捕、构罪即捕。最高检：优化刑事检察管理模式科学划分刑检、案管、检务督察等部门责任会议强调，要优化刑事检察管理模式。科学划分刑事检察、案管、检务督察等部门责任，完善各司其职、衔接协同的管理机制，共同提升管理科学化水平。加强检察科学管理是落实和完善司法责任制的重要内容。会议指出，最高检决定“一取消三不再”后，管理责任更重、要求更高，必须一体抓好检察业务管理、案件管理、质量管理。要通过管理，进一步落实和完善司法责任制，既促进严格依法办案、公正司法，又鼓励担当作为、依法履职。会议明确，“三个管理”各有侧重、有机联系、相互贯通。刑事检察部门承担本部门案件管理、质量管理的主要职责，也承担对本条线业务管理的具体职责。在业务管理上，要在保证业务数据真实、客观、准确的基础上，加强对刑事检察重点案件类型、重点办案领域、重要业务态势的分析研判。在案件管理上，要对刑事案件进行流程、实体等全方位管理，包括办案职权划分、办案监督管理等，完善备案审查、指导督办等机制，推动把司法责任制落实到每一个案件、每一个办案环节、每一个办案组织、每一名检察官。在质量管理上，要完善公诉等案件办案质量标准，抓好刑事案件审查、认定、处理等环节，开展重点案件自查、检查、评查，促进办案实体、程序、效果有机统一。最高检：加强出庭支持公诉工作围绕庭审实质化提升公诉能力建设水平会议强调，要加强出庭支持公诉工作，围绕庭审实质化，下大气力加强出庭公诉工作，分类加强对适用速裁程序、简易程序、普通程序案件和疑难复杂案件出庭公诉的研究，有针对性地强化公诉能力建设。会议指出，要强化普通程序案件特别是重大疑难复杂、不认罪案件的出庭指控工作，夯实庭前阶段指控证据基础，加强法律适用疑难问题研究论证，重视发挥庭前会议作用，庭审中依法有针对性做好询问讯问、示证质证、发表公诉意见等工作，切实提高当庭指控能力、辩论能力和应变能力。会议明确，对于重大疑难复杂案件，检察长、分管副检察长要带头出庭公诉；上级院要加强指导，依规调配本辖区优秀公诉人出庭。同时，要协同法院提高二审上诉案件开庭率。检察侦查重在依法稳慎务必搞准会议强调，检察侦查重在依法稳慎，务必搞准。各级检察机关都要正确理解和把握这个总要求，务必搞准是关键。会议指出，检察侦查是法律赋予检察机关的重要职权，是严惩司法腐败、维护司法公正的重要手段，也是加强法律监督的重要保障。要依法加强和规范检察侦查工作。会议要求，直接侦查要规范立案追诉标准，加强对司法工作人员相关职务犯罪的查处和治理。完善检察侦查案件监检衔接机制，经检察机关调查核实或立案侦查后，认为达不到刑事追究标准或者查明不需要追究刑事责任，但需要给予党纪政务处分的，依法移送纪检监察机关处理。机动侦查既要“激活”，更要严把法定要件。要认真总结办案情况，严格办案的标准和程序，确保办准、办好。自行补充侦查不是代替其他部门办案，也不能替代退查，要依法规范开展。检察机关自行补充侦查更为适宜的，要主动开展自行补充侦查，既办好案件又提升能力。加强对不起诉案件的内外部制约监督会议强调，要注重加强对办理不起诉案件的研究指导，规范司法适用标准。加强对不起诉案件的内外部制约监督，重视复议复核意见的办理，充分运用公开听证、听取意见、内部审核把关等方式，为不起诉“加把锁”。审查起诉是准确指控犯罪的前提和基础。会议指出，要加强审查起诉工作，秉持客观公正立场，加强对犯罪事实、证据、法律适用、强制措施、涉案财物等全面实质审查，依法作出起诉、不起诉或附条件不起诉决定，确保不偏不倚、不枉不纵。会议强调，要严格把握起诉法定标准，凡是提起公诉的案件，必须做到案件事实清楚、证据确实充分，依法应当追究刑事责任。依法、准确、规范适用不起诉。对于犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者依法不追究刑事责任，以及犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，依法作出不起诉决定。对于二次补充侦查的案件，证据不足，不符合起诉条件的，应当依法作出不起诉决定。

2024年，全国年度“十大无罪辩护经典案例”评选活动，已经即将陪伴我们走过第九个春秋。我们站在时光的门槛上回望，就在2023年的此时，我们经过层层筛选，从近百件投稿的案件中评选出40件无罪辩护案件入围。之后，我们有幸邀请到来自北京大学、北京师范大学、华东政法大学、吉林大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、西南政法大学、中南财经政法大学、西北政法大学等知名大学的专家学者以及国内刑事法学界的知名实务专家担任评委。评委组秉承纯粹、专业、权威的精神，经过层层严格评审，重在考察参评刑事案件本身的典型性和对推动刑事法治发展的意义和价值，评选出十件重大、有影响力且具有较强专业性的无罪辩护成功案例。这些案例中，既有在侦查阶段撤案、审查起诉阶段不起诉、法院宣告无罪的成功案例，也有一审开庭后撤诉、二审后改判、再审后改判的惊人逆转。这些获奖案例中，我们看到一个个勤勤恳恳，英勇无畏的刑辩律师的身影，或会见、或取证、或阅卷、或开庭，总是奔忙在路上。这条路，是为公平和自由抗争之路，是为实现法制与法治之路。虽有崎岖不平，虽有艰难险阻，但心中有火，便点亮了眼中照亮前路的灯。让我们先一起，通过视频，回顾2022年度十大无罪辩护经典案例的那一个个精彩的瞬间。精彩回顾2022年度（第八届）全国十大无罪辩护经典案例回顾（点击可全屏观看）

中国的司法现状很复杂，既有地域之差，也有好坏之别，不是三言两语可以描述清楚的，以“是否与判例相符”检验国外的理论能否被借鉴是不现实的。

作者｜朱军，北京市高级人民法院刑二庭原庭长我从一个法官的视角来谈谈做一个成功的刑辩律师应该做哪些工作。分四个方面来谈。

树立和实现以公平正义为核心的刑事诉讼理念陈瑞华党的二十大报告指出，“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线”，深化司法体制改革，全面准确落实司法责任制，加快建设公正高效权威的司法制度，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。在很多会议文件中，习近平总书记反复强调，“公平正义是司法的灵魂和生命”，“公正是法治的生命线”，

最高人民检察院关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知高检发侦监字〔2010〕18号各省、自治区、直辖市人民检察院，军事检察院，新疆生产建设兵团人民检察院：

顾某等非法出售增值税专用发票、虚开增值税专用发票、虚开发票案上海市松江区人民法院(2023)沪0117刑初1229号公诉机关指控2019年1月至2023年5月，被告人顾某1、王某1为牟取非法利益，在本区泖港等地，利用控制的某某公司1等公司，以收取开票费的方式，为他人虚开增值税专用发票、增值税普通发票。其中被告人顾某1系老板，实际控制上述公司对外虚开发票获利，被告人王某1系员工，按照被告人顾某1指示从事虚开活动并领取工资。期间被告人顾某1、王某1通过上述公司对外虚开增值税专用发票价税合计人民币3.7亿余元（以下币种同），税额1,100余万元，虚开增值税普通发票价税合计5,000余万元。2019年4月至2023年2月，被告人巫某为牟取非法利益，在没有真实交易的情况下，介绍某某公司2等公司从被告人顾某1、王某1实际控制的公司处虚开增值税专用发票价税合计2,500余万元，税额80余万元，虚开增值税普通发票价税合计600余万元。本院查明2019年起至2023年5月，被告人顾某1雇佣被告人王某1，利用实际控制的某某公司1等多家公司，以收取开票费的方式，为他人虚开增值税专用发票、增值税普通发票；其中被告人顾某1系老板，实际控制上述公司对外虚开发票获利，被告人王某1系员工，按照被告人顾某1指示从事虚开活动并领取工资。经审计，2019年1月至2023年5月，某某公司1等公司开具增值税专用发票价税合计3.7亿余元，税额1,100余万元；其中税率为13%的增值税专用发票价税合计1,500余万元，税额180余万元；上述公司对外虚开增值税普通发票价税合计5,000余万元。2019年4月至2023年2月，被告人巫某明知被告人顾某1等人对外开具发票，在没有真实交易的情况下，介绍某某公司2等公司至被告人顾某1等人处虚开增值税专用发票价税合计2,500余万元，税额80余万元；其中税率为13%的增值税专用发票价税合计100余万元，税额12万余元；虚开增值税普通发票价税合计600余万元。2023年6月7日，被告人顾某1、王某1、巫某被公安人员抓获，其等人到案后均如实供述上述罪行。裁判说理关于案件定性问题。第一，被告人顾某1、王某1、巫某等人在无实际业务往来的情况下对外开具的发票包括税率为1%、3%、13%的增值税专用发票及增值税普通发票，其中税率为1%和3%的增值税专用发票系由小规模纳税企业开具，该类增值税专用发票需由税务机关代开，在开具时应当向税务机关缴纳相应的增值税，故被告人顾某1等人在对外虚开该类发票时主观上并无骗抵国家增值税税款的目的，客观上亦不会因抵扣造成国家增值税的损失。第二，被告人顾某1等人对外开具税率为1%和3%的增值税专用发票时，虽然制作了相关合同以及进行了资金流转，但系为了规避查处，本质上是将该部分增值税专用发票作为商品对外出售，因此对开具该部分增值税专用发票的行为，应当以非法出售增值税专用发票罪追究刑事责任。（法院一方面认定客观上没有造成国家增值税的损失，另一方面却适用非法出售增值税专用发票罪，是否妥当？）第三，对于税率为13%的增值税专用发票，被告人顾某1等人的获利其中一部分为收取的开票费，而该开票费虽系由受票企业支付，但实质是骗抵的增值税税款，因被告人顾某1等人不仅主观上具有骗抵国家税款的目的，客观上亦造成了国家增值税税款的损失，故应当以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任。综上所述，被告人顾某1、王某1、巫某的行为均构成非法出售增值税专用发票罪、虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪，对辩护人的相关辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人顾某1、王某1非法出售增值税专用发票，数量巨大，被告人巫某介绍他人至被告人顾某1、王某1处购买增值税专用发票，数量较大，其行为均已构成非法出售增值税专用发票罪；被告人顾某1、王某1为他人虚开增值税专用发票，数额较大，被告人巫某介绍他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪；被告人顾某1、王某1为他人虚开增值税普通发票，情节特别严重，被告人巫某介绍他人虚开增值税普通发票，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪。被告人顾某1、王某1、巫某犯数罪，依法应数罪并罚。被告人顾某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某1在共同犯罪起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人巫某明知被告人顾某1等人对外开具发票，仍为其提供客户，其与顾某1等人已形成共同犯罪，且其行为系为被告人顾某1提供帮助，在共同犯罪中的作用相对较小，且获利较少，部分获利用于共同开销，应当认定为从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人顾某1、王某1、巫某均具有坦白情节，均可从轻处罚。被告人顾某1具有立功情节，可依法从轻、减轻处罚。被告人顾某1、王某1认罪认罚，且退出了部分违法所得及补缴了部分税款，可从宽处理。被告人巫某已退出违法所得及补缴了税款，并预缴了罚金，可酌情从轻处罚，并适用缓刑。裁判结果一、被告人顾某1犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑八年，并处人民币二十二万元。二、被告人王某1犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十三万元。三、被告人巫某犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。四、扣押在案的涉案手机、电脑等作案工具，予以没收。五、退缴在案的钱款，予以没收；未退出的违法所得，继续予以追缴。来源：

被害人居住地的公安机关是否对案件有管辖权？

犯罪嫌疑人逃避期间常犯之罪有盗窃罪，重婚罪，伪造、变造、买卖身份证件罪，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，偷越国（边）境罪等，办案机关需要注意有无再犯罪（可能引起追诉时效中断）。四、所谓的防范滥用

2008年8月14日，上诉人吴明向江某借款8000元，还清了婺源县农村信用社贷款后，将三本林权证拿到婺源县农村信用社申请林权抵押贷款。婺源县农村信用社派人去实地察看了山场，但吴明最终未通过贷款审批。

北京大学法学院教授

《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”《行政处罚法》第二十七条规定：“违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。”“行政处罚实施机关与司法机关之间应当加强协调配合，建立健全案件移送制度，加强证据材料移交、接收衔接，完善案件处理信息通报机制。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十七条规定：“经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门。”第一百八十七条第二款规定：“公安机关决定撤销案件或者对犯罪嫌疑人终止侦查时，……需要行政处理的，依法予以处理或者移交有关部门。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十七条规定：“公安机关办理的刑事案件，尚不够刑事处罚，依法应当给予公安行政处理的，经县级以上公安机关负责人批准，依照本章规定作出处理决定。”理解与适用《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十七条之所以对刑事案件转为行政案件处理的程序作出特别规定，强调应当“经县级以上公安机关负责人批准”，主要考虑：一是刑事案件的立案。撤销应当经县级以上公安机关负责人批准；二是刑事案件转行政案件处理的，属于“下行”案件，应当对其加强监督管理，防止权力滥用。在理解和适用本条时，应当注意以下两个方面的问题：1.公安机关办理的刑事案件，尚不够刑事处罚的，不一定都应当转为公安行政案件办理，有些案件依法应当由其他行政机关给予行政处罚。根据《刑事诉讼法》的规定，对已经立案的刑事案件有法定不追究刑事责任情形的，公安机关应当撤销案件，人民检察院应当作出不起诉决定，人民法院应当终止审理或者宣告无罪。对不够刑事处罚的刑事案件，依法应当予以行政处罚的，由相应的行政机关作出行政处罚。法律、法规规定应当由其他行政机关给予行政处罚的，公安机关应当将案件移送给相关行政机关，由其依法作出行政处罚决定；法律、法规规定应当由公安机关给予行政处罚的，公安机关应当依法作出行政处罚。2.公安机关办理的刑事案件，尚不够刑事处罚，依法应当给予公安行政处罚或者其他行政处理的，依照本章规定作出处理决定。依照本章规定，是指公安机关在具体适用和决定行政处罚或者其他行政处理时，应当依照《公安机关办理行政案件程序规定》第九章“行政处理决定”关于追究时效、责任年龄、量罚情节、合并执行、拘留时间折抵、告知处罚事实和依据、听取陈述和申辩、通知家属等程序办理，不能认为刑事案件办理程序更加严格，刑事案件转为行政案件办理的，没有必要再履行上述程序。实务问题1.刑事案件转为行政案件处理的，是否要撤销刑事案件？如何立卷？刑事案件转为行政案件处理的，应当经县级以上公安机关负责人批准后，撤销刑事案件，按照办理行政案件的程序继续办理。但共同犯罪案件中，部分犯罪嫌疑人转行政案件处理的，原刑事案件不予撤销，只需制作《行政处理审批表》，按照办理行政案件的程序继续办理。刑事案件转为行政案件后，不再填写《行政案件立案登记表》。关于此类案件的立卷规范问题，有两种处理方式：一是对整个刑事案件转为行政案件办理的，为保持刑事案件案卷的原始状态，减轻基层负担，办理刑事案件过程中所形成的案卷无需分解，整体作为证据材料归入行政案件案卷，并排列在“案件调查的相关文书材料”中的第一项。同时，将呈请撤销案件报告和撤销案件决定书放入“案件来源、立案情况及回避的相关文书材料”中的第一项。二是对部分同案人员转行政案件处理的，应当对行政案件单独立卷，除按要求排列卷内文书材料外，对在办理刑事案件过程中形成的证明转行政案件处理的同案人员实施违法行为的证据材料应当复印，放入行政案件案卷中，并注明原始证据材料的存放情况。相关证据材料能够保存原件的，应当以原件入卷；案件来源即《刑事受案登记表》的复印件，放入“案件来源、立案情况及回避的相关文书材料”中的第一项，并注明原始文书材料的存放情况；同案人员已被移送起诉或者被追究刑事责任的，应当将相关起诉意见书、判决书及其他结论性文书材料的复印件归入行政案件案卷的“其他应当存入案卷的文书材料”中的“其他材料”。对刑事案件转行政案件的，“侦查保密卷”应当单独存放，不得归入行政案件案卷中，并在行政案件卷内备考表中注明，注意保密。2.公安机关办理的刑事案件转为行政案件处理的，是否需要制作受案登记表？根据本条规定，刑事案件转为行政案件处理的，无需办理行政案件受案手续，可以根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九章“行政处理决定”的规定直接作出行政处罚或者其他行政处理决定，但是仍然要依法履行告知救济权利、听取陈述和申辩、通知家属等程序。来源：《公安机关办理行政案件程序规定释义与实务指南（2021版）》（节选）

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最高人民法院指导刑事案例945号——被害人在追诉期限内提出控告，公安机关应当立案而未立案的案件，是否受追诉时效的限一、基本案情被告人林捷波，男，1969年1月5日出生。2013年1月10日因涉嫌故意伤害罪被逮捕。广东省饶平县人民检察院以被告人林捷波犯故意伤害罪，向饶平县人民法院提起公诉。被告人林捷波及其辩护人辩称：(1)本案已经超过追诉时效；(2)林捷波针对被害人黄泽填正在进行的行凶行为而采取的持刀阻止行为符合正当防卫具备的构成条件。饶平县人民法院经审理查明；1998年5月10日3时许，被告人林捷波在饶平县钱东镇钱东车站附近其经营的冷饮摊，与到其冷饮摊消费的黄国勇等人因消费的收费问题发生纠纷，黄国勇掀翻桌子打碎桌上杯子和碟子，双方遂发生冲突。被害人黄泽填闻讯来到冷饮摊，后因与林捷波言语不和，继而引发双方推搡打架。林捷波从其冷饮摊内拿起一把水果刀，持刀砍中黄泽填的右小腿，致其受伤，后被在场群众劝止。案发后，林捷波即潜逃。黄泽填向公安机关报案，要求追究林捷波的刑事责任，但公安机关一直未予立案，黄泽填为此多次向有关部门上访、控告。2012年8月，公安机关对黄泽填进行司法鉴定，结论为黄泽填的伤情属轻伤，构成十级伤残。公安机关于同年9月10日立案，同年12月28日将林捷波抓获。饶平县人民法院认为，被告人林捷波故意持械伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应当依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第八十八条第二款之规定，饶平县人民法院于2013年8月12日以被告人林捷波犯故意伤害罪，判处其有期徒刑一年二个月。一审宣判后，被告人林捷波提出上诉，称其行为是正当防卫，一审以故意伤害罪追究其刑事责任是错误的。其辩护人提出：(1)本案已经超过刑事追诉时效；(2)林捷波针对被害人黄泽填正在进行的行凶行为而采取的持刀阻止行为，系正当防卫，故林捷波无罪；(3)黄泽填的伤情并未构成轻伤。

刘某江交通肇事宣告无罪案——对道路交通事故认定书的实质审查入库编号

第九，可以申请提供新的证据材料。在庭前会议中，辩护律师可以书面申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集，但未随案移送的证据材料。还可以申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料。

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一、办理性侵害未成年人犯罪仍应遵循办理一般刑事案件的证明标准

公司被控单位走私普通货物、物品罪案的诉讼代表人，实质上是让范某某在分案处理但事实同一的案件中担任了不同角色：既是单位犯罪的直接责任人员，又担任被告单位的诉讼代表人。而事实上，范某某在本案中提出了

裁判要旨申请人仝某某在接受公安机关第一次询问时陈述是“右手拿着听诊器从（患者）胸罩的上面插到乳房的右下边，感觉到手背碰到了其右侧乳房，接着手就被（患者）打掉了，并认为这是正常操作，碰到乳房不可避免”；在接受公安机关第二次询问时陈述是“在用听诊器对女性做肺部检查时，在涉及到女性乳房等隐私部位时，需要告知女性患者并需要女性第三人在场，但当天没有护士在场，申请人也没有告知王某某检查会涉及乳房等隐私部位，并承认是其失误，认为这违反了相关医学行业准则和行为规范。因此，可以认为，申请人明知在给女性检查涉及乳房等私密部位时需要提前告知并征得患者同意，且须有同性第三人陪同。但申请人在给王某某进行检查时并未对其履行充分告知义务，在未征得王某某同意且没有其他女性第三人在场的情况下，申请人在对王某某进行肺部听诊检查过程中用手触碰其乳房，能够认定申请人主观上具有猥亵的故意。裁判文书安徽省高级人民法院行

未公布法官助理名单，且未告知有权申请回避是否程序违法，影响公正审判？未告知法官助理名单，且未告知有权申请其回避是程序违法李耀辉|

来源：人民法院案例库，入库编号：2024-15-4-111-001任某申请河南省商丘市公安局睢阳分局违法刑事拘留国家赔偿案——未在法定期限内通知被拘留人亲属的，属于刑事拘留程序违法关键词：国家赔偿

评选活动入围名单揭晓2023年度第九届2023年度第九届“全国十大无罪辩护经典案例”评选活动入围名单揭晓自2015年“全国首届年度十大无罪辩护经典案例评选活动”启动至今，已历经八届。2023年度第九届“全国十大无罪辩护经典案例”评选活动启动以来，受到了全国各界刑事辩护同行的广泛关注和踊跃投稿。在此，首先感谢所有关注和支持本次评选活动的朋友们！经过组委会初步筛选，从收到的100余件案例中，评选出以下

在法学的严谨世界里，学术论文不仅是学术探索的成果，更是法律人专业素养的体现。对于法学领域的硕士、博士研究生及青年教师而言，掌握学术论文的写作技巧极为重要又非常必要。为了帮助大家提高论文写作水平，我们特别邀请到了中国政法大学教授——孙平华教授，进行学术讲座分享《法学类学术论文写作要点指南》。课程将采用直播方式，可在线互动答疑长按识别二维码预约课程👇适宜人群想提升论文写作水平的硕博研究生及高校教师等课程特色本次讲座，孙平华教授将以依据及多年学习、写作、编辑、审稿和授课经验的积累，并在为研究生开设多年有关写作课程的基础上，本讲座内容侧重于学术论文的选题依据、撰写过程、论文结构、研究方法、引文格式及学术规范等研究生学术论文撰写的若干重点、难点进行讲解，尤其是通过学术论著案例分析，为研究生和博士生学术论文撰写提供指南。课程将采用直播方式，可在线互动答疑长按识别二维码预约课程👇论文指导服务为帮助高校师生提高发表SSCI/CSSCI/北大核心的成功率，新芝学术长年开设了“SCI/SSCI/北大核心一对一定制指导课程”欢迎有需要的学员报名参加，开具正规发票报销课程主要为同领域双一流有发刊经验老师一对一个性化针对性指导，帮助学员快速出产一篇高质量的稿件，投稿成功~END添加工作人员微信获取讲座链接和课件资料

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向石家庄市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

二〇一八年七月三十一日来源：中国裁判文书网

摘要：司法实践对电信网络诈骗帮助收款行为存在罪名定性交织、罪量要素含混、罪数处断纠缠、退赔责任模糊等分歧，主要源自对共犯主观明知的界定、诈骗既遂标准的确立、疑似诈骗资金的认定、退赔责任性质和比例的确定等难点。结合立法精神和刑法理论，构成诈骗共犯主观故意不应限于事前通谋，还应包括明知，并综合推定；“失控说”应作为诈骗罪既遂标准；疑似诈骗资金认定要适度运用“高度盖然性”标准，并尽可能“排除合理怀疑”；运用“包括的一罪”理论解决罪数问题；并区分罪名定性，确定帮助收款者是否承担退赔责任及承担的退赔份额，实现法律效果和社会效果的统一。关键词：电信网络诈骗

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刑事案件法院审理时发现没有管辖权如何处理

综上所述，公诉机关指控被告人谢文俊的行为构成敲诈勒索罪在关键证据上存在不足，达不到确实、充分的证明标准，公诉机关的指控不能成立。判决结果被告人谢文俊无罪。

案例一：今年5月，张潇雨到门诊就医时被拔错一颗牙，她和医院就赔偿金额一直无法达成共识。她咨询了当地卫生局，工作人员建议她去法院起诉。偶然的一个机会，张潇雨刷短视频看到一条法律咨询公司的广告。这家公司的账号有200多万粉丝。记得视频里介绍的公司有专业的律师，于是她私信对方，留下了自己的联系方式。很快，法律咨询公司自称“律师”的人联系上张潇雨，把她拉进一个五人微信群，每个工作人员的微信名后缀都是“法务主任”。听了她讲述的纠纷，一名自称“法务主任”的工作人员跟她说，“你一定要打官司，必须要维护你的权益。”慎重起见，5月10日张潇雨开车一个多小时到了这家咨询公司。办公区域内，她没有看到律师事务所的名称，但发现他们有很多的奖牌，墙上挂着十多面锦旗，摆放着跟官方媒体合作的各种奖杯。接着，她被带到一间独立的办公室，一名“法务主任”拿出一份合同。签合同时，她问，群里面哪一个是律师？一位西装革履的中年男性回答说，我们整个法务团队都是为你服务的。签完合同，张潇雨便转给法律咨询公司7000元，之后的沟通都是线上进行。张潇雨联系的这家咨询公司叫“广律在线法律事务所”，而她误以为“法律事务所”便是“律师事务所”。工商信息显示，这家“广律在线（东莞）咨询服务有限公司”成立于2024年，经营范围包括法律咨询（以上不得以律师名义从事法律服务业务；不得以牟取经济利益从事诉讼和辩护业务）、企业管理咨询等内容。张潇雨回忆，签订合同后，“法务”只帮她做了两件事，写起诉状和网上立案。第一次办立案时，材料还被退了回来，因为证据材料没有标注页码。张潇雨和法律咨询公司签合同不到半个月，医院门诊主动提出和解，愿意赔偿她3万块，她同意了。达成协议后，她在“法务群”里说，她要求撤诉，但“法务”说，这样做影响了我们的利益。张潇雨和解后想撤诉，咨询公司要求返点费她后来才知道，不管她如何拿到赔偿，都要给咨询公司5%的返点费。于是她又转过去1150元“返点费”。他们收了钱，就把张潇雨踢出了微信群，接着拉黑了她。咨询公司收到返点费后将张潇雨移出群聊第二天醒来，张潇雨越想越气，拨打12345热线后，工作人员把此事下发到当地的街道办处理。街道办告诉她，已经签了合同，要维权的话，就去法院起诉。当地司法局的人也回电说，目前国家还没有出台针对法律咨询公司的管理办法，他们无权管理这些公司。她也向税务局举报过咨询公司没开发票，第二天这家咨询公司仅补开了发票，退款仍然不了了之。案例二：30岁的李青从事电商行业，7月为追回欠款，李青报过警。但警察说这属于民事纠纷，没法立案，建议她到法院起诉。在抖音上刷到四川的“宏大无忧法律咨询有限公司”，以为对方是“律师”，便联系了对方。对方发给她既往成功案例，跟她视频通了话。她看到视频中的男人向她出示了营业执照，展示了办公环境，觉得“还蛮正规的。”李青花了600元委托法律咨询公司追回欠款，提供了欠款人的电话。随后，“律师”称进行过两次电话催款未果。他们让李青给对方微信发了一次催款函后，对方拉黑了她。无法联系上欠款人，“律师”建议李青走法律起诉程序，同时又让她交了1752元，对方发来了一份电子合同。李青担忧只有欠款人的手机号、姓名和微信号，以及她跟欠款人之间的聊天记录和转账记录。“律师”说，这些证据已经很充分，可以调查出来欠款人是谁。她追问，如果起诉不成功怎么办？得到的答复是，费用全部原路退回。基于信任，她又转去调查费1752元。但四天后，“律师”告诉她，她提供的手机号码跟欠款人的姓名不匹配，他们无法查出对方是谁。那一刻，李青有种被欺骗的感觉。那天是8月4号，她要求全额退款。她打咨询公司的售后电话，工作人员说需要扣除相应的费用，只能退900元。后续：投诉无果后，张潇雨去了当地一家律师事务所。律师看了合同，就说她被骗了，“你签的是法律服务合同”。律师告诉她，如果法院能立案，根据以往判例，可能会判决把支付给咨询公司的费用退还给她。这名律师的代理委托费约5000元，而前前后后已经转给咨询公司8000多元。后来，张潇雨在网上找到和自己类似的群体，结果发现一两百号人的群里面，每一个人都“被法律咨询公司骗过”。而这群人所认为的欺诈，因为此前没有注意保存完整的证据，从法律层面又很难被认定。最终，张潇雨还是决定要起诉这家法律咨询公司，在她保留的部分微信聊天记录里，有法律咨询公司人员自称律师、存在欺诈行为的证据。7月，张潇雨去了一趟法院，递交了起诉状等材料。她在起诉状里主张对方诈骗：对方自称可以帮她打医疗官司。不过目前，她还没有收到法院的立案通知。（为保护受访者隐私，以上人物均为化名。）张潇雨和法律咨询公司签订的合同（以上内容来源：澎湃新闻的《掉入法律咨询服务圈套的人》一文）注意！“网红律师”竟然诈骗？已有多人上当最近，有位李先生拨打《现场》栏目热线称，他的父亲在2022年7月做工时，不慎跌入电梯井负一楼，受了重伤，想申请工伤认定，并争取合理赔偿。机缘巧合之下，李先生通过抖音平台，找到一位“网红”律师帮忙，结果却令他备受打击。究竟发生了什么？找了个所谓的抖音“网红律师”，付出了39000元的服务费，工伤赔偿却一分没拿到……这样的“网络大坑”让人踩得又痛又伤。李先生说，自己和家人对法律条文都比较陌生，对法定流程也不了解，于是在网络上查找相关信息。2022年7月28日，李先生在刷抖音时，看到一位名叫“工伤法律法规科”的主播，背景照片是一张律师执业证的封面，上面写着“专业处理福建工伤第八年”“农民工身边的法律顾问”。在视频里，大家都叫他宋律师。李先生看到，这位宋律师的抖音视频里有很多成功帮助农民工维权的案例，于是联系了对方。宋律师表示，可以帮助李先生的父亲李福志申请工伤认定和赔偿。2022年8月25日，李先生和宋律师所在的福建永时法务咨询有限公司签订了一份委托协议，并交了3000元的保证金。2023年11月30日，法院开庭仲裁，仲裁结果却让李先生无法接受。福州市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员认为，李福志与康耐德公司已就案涉工伤事故赔偿事宜达成协议，根据约定，李福志不得就此事再向康耐德公司主张权利，故驳回李福志要求福建康耐德机电设备有限公司支付一次性伤残补助等请求事项。李先生说，根据福州市劳动能力鉴定中心的结论，他父亲的伤残级别达到了八级。他咨询过律师，像这样的工伤，用人单位大约要支付十七八万元的工伤赔偿，加上用人单位帮劳动者购买的十万元意外保险赔偿，他总共应该能拿到二十七八万元的赔偿。可最后，工伤赔偿却连一分钱都没拿到。当李先生再联系宋律师时，对方竟然失联了。

应勇本文系应勇同志2024年9月在国家检察官学院秋季学期首批班次授课时所讲整理而成。（注释及全文见《人民检察》2024年第18期）来源：“人民检察”微信公号目

7747Oct.8法耀星空（ID：fayaoxingkong）www.liyaohui.net刑辩笔记系列作者|李耀辉TEL：177

来源：人民法院案例库，入库编号：2024-18-1-222-001。关键词

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向乐山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

采用与赵雄建相同的方法，骗取办卡人通过银行汇转的代办费、验资费、保证金等费用。赵威威使用户名为“问宝钢”“刘冰”等人的银行卡账户收取被害人汇转的资金，通过他人的P

入库编号2024-02-1-185-011叶某林猥亵儿童、贩卖、传播淫秽物品牟利案——接公安机关电话通知后，将电子证据全部删除再前往投案，致关键证据无法取得的，不构成自首【关键词】刑事